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谈谈将已存在债权纳入最高额抵押权担保债权范围
来源:www.ca88.com 作者: 发布时间:2015-01-06 浏览:2139次
近年来,最高额抵押在典当实务中特别流行,既方便过户,又节省成本,但最高额抵押实务操作比一般抵押权实务操作难度更大,技术要求更高,特别是对于已存在的债权如何纳入最高额抵押权担保的债权范围,在实践中操作难度大。笔者结合典当实务,根据有关法律规定,就已存在债权如何纳入最高额抵押权担保债权范围的实务操作谈些看法。
一、已存在债权可以纳入最高额抵押权范围
    《担保法》第五十九条“本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。最高额抵押权所担保的债权是指一定期间内连续发生的不特定债权,且存在最高债权额限度。另外,只要当事人同意,即便是在最高额抵押权设定之前已经确定的债权也可以纳入该抵押权担保的范围。《物权法》第203 条第2 款规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围”。基于上述法律规定,《房屋登记办法》第52 条规定:“当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围,申请登记的,应当提交下列材料:(一)已存在债权的合同或其他登记原因证明材料;(二)抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。
二、如何办理将已存在债权纳入最高额抵押权担保的债权范围
当事人要将最高额抵押权设立前已经存在的债权纳入最高额抵押担保债权范围的情形可能包括三种:其一,在申请最高额抵押权的设立登记时,要求将该已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围,房屋登记机构在设立登记程序中一并办理,将该债权记入最高额抵押权担保的债权范围;其二,最高额抵押权已经设立并且办理了登记之后,当事人同意将已经存在的债权转入最高额抵押权担保的债权范围,房屋登记机构办理的应当是最高额抵押权的变更登记;其三,最高额抵押权担保的债权已经确定,当事人在申请最高额抵押权确定登记时要求将最高额抵押权设立之前已经存在的债权转入最高额抵押权担保的债权范围,由于最高额抵押权担保的债权已经确定,此时该最高额抵押权实际上已经变为一般抵押权,当事人申请将最高额抵押权设立之前的债权转入最高额抵押权担保的债权范围,实际上等于变更一般抵押权担保的债权数额,此时如果存在后顺位抵押权人,必然影响后顺位抵押权人的利益,此种情形房屋登记机构办理的是一般抵押权的变更登记。根据《房屋登记办法》第46条第3款规定房屋登记机构应当要求当事人提交其他抵押权人书面同意文件。在理论上第三种情形有存在可能,实践中很难操作。因为最高额债权已经确定,增加借款额度会加大贷款方风险,另外,其他抵押权人一般也不会同意。
三、实践中应注意的问题
实践中,由于最高额抵押权的设立、变更相比于一般抵押权来说较为复杂,各地方房地产登记管理部门的工作人员不一定都熟悉办理。特别是将最高额抵押权设立之前的债权转入最高额抵押权担保的债权范围的登记业务,有些地方房产管理部门根本不予办理,建议典当行在办理此类抵押登记前事先到当地房地产登记管理部门询问清楚是否可以办理以及具体需要提交哪些文件。在办理时,对于已存在的债权纳入最高额抵押权的协议应认真推敲,对于不同情形应设计不同的合同文本。最后,对于房地产登记管理部门出具的登记证书应认真核对,如有不符,应当场要求更正。