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冰火两重天 典当须慎重
来源:www.ca88.com 作者: 发布时间:2015-02-09 浏览:1500次

冰火两重天 典当须慎重

读最高法院关于借款、购房二则案例的启示

 

近年来民间借贷司法实践中,名为购房实为借贷案例集中频发,最高法院在2014年第九期、2014年第12期最高法院公报中关于借款担保及购房是否有效发布二则案例,对民间借贷市场有导向意义。

一、案例一房屋预告抵押登记不能取得抵押权

《最高人民法院公报》2014年第9期刊登上海市第二中级人民法院的二审判例,认为预告登记并未使银行获得现实的抵押权,银行不能对该预售商品房行使抵押权。

案情介绍:

原告:中国光大银行股份有限公司上海青浦支行。

负责人:管银熙,该支行行长。

被告:上海东鹤房地产有限公司。

法定代表人:童彬彬,该公司董事长。

被告:陈思绮。

原告中国光大银行股份有限公司上海青浦支行(以下简称光大银行)因与被告上海东鹤房地产有限公司(以下简称东鹤公司)、被告陈思绮发生保证合同纠纷,向上海市青浦区人民法院提起诉讼。

原告光大银行诉称:2007829日,其与两被告签订《个人贷款合同(抵押、保证)1份,约定:被告陈思绮向其借款人民币37万元(以下币种均为人民币),用于购买坐落于上海市青浦区鹤如路18520102室房屋,被告东鹤公司承担连带责任。合同签订后,原告按约发放贷款。因两被告之间的房屋买卖行为已被法院生效判决确认无效,故请求判令被告陈思绮偿付自2011320日起至2011620日的利息7843.86元以及自2011621日起至实际清偿之日止的利息(利率按合同约定计算);被告东鹤公司连带清偿借款本金354852.26元,偿付合同期内利息和逾期利息7843.86(暂计至2011620)及自2011621日起至实际清偿之日止的利息(利率按合同约定计算);两被告偿付原告律师代理费15000元;原告在抵押物处分时享有优先受偿权,不足部分由两被告连带清偿。

被告陈思绮未作答辩。

被告东鹤公司辩称:法院生效判决已经明确其与被告陈思绮签订的《商品房预售合同》无效,故系争《个人贷款合同(抵押、保证)》也无效,东鹤公司不应承担保证责任;且东鹤公司已经向陈思绮返还房款,无需再向光大银行还款。故请求驳回光大银行对其的全部诉讼请求。

上海市青浦区人民法院一审查明:

12007829日,原告光大银行与被告陈思绮、东鹤公司签订《个人贷款合同(抵押、保证)1份,约定陈思绮向光大银行借款37万元,用于购房。陈思绮以坐落于上海市青浦区鹤如路18520102房屋作为抵押物提供担保,担保范围包括利息、律师费等;贷款期限自2007912日至2037912日,还款方式采用等额还本付息法。东鹤公司作为保证人在合同上盖章。合同签订后,光大银行和陈思绮于2007912日办理抵押物登记手续,光大银行于同日发放贷款。

220101228日,上海市青浦区人民法院受理陈思绮诉东鹤公司商品房预售合同纠纷案。审理中,光大银行作为第三人参加诉讼。上海市青浦区人民法院在审理该案中认为,陈思绮和东鹤公司通过签订商品房预售合同的合法形式,掩盖了东鹤公司获得银行贷款的非法目的,该行为损害了他人的利益,故合同无效。因商品房预售合同被确认无效,贷款合同的目的已无法实现,故该贷款合同应一并予以解除。据此上海市青浦区人民法院作出(2011)青民三()初字第79号民事判决,判决合同无效;陈思绮归还光大银行借款本金355672.35元及截至2011329日的利息。陈思绮不服该判决提起上诉,上海市第二中级人民法院作出(2011)沪二中民二()终字第1370号民事判决,驳回上诉,维持原判。之后,光大银行收到归还的贷款820.09元。

3.光大银行为本案一审支出的律师费用为5000元。上海市青浦区人民法院一审认为:原告光大银行与被告东鹤公司、陈思绮签订的《个人贷款合同(抵押、保证)》是当事人在平等、自愿的基础上缔结的,是其真实意思表示,合法有效。由于贷款合同被判令解除后,陈思绮未履行生效判决规定的还款义务,根据合同约定,光大银行有权行使抵押权。东鹤公司作为保证人也应承担相应的保证责任。光大银行为本案支付的律师代理费为5000元,根据合同约定,此款应由陈思绮偿付,东鹤公司承担保证责任。对光大银行主张的其他律师代理费,因非本案支出的费用,故不予支持。由于光大银行的债权既有保证又有物的担保,故东鹤公司对物的担保以外的债权承担保证责任。鉴于借款合同的有效性已在前述作了认定,故保证合同有效,东鹤公司仍应承担保证责任。陈思绮经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,放弃了自己的抗辩权利。

综上,上海市青浦区人民法院于2012530日作出一审判决:

一、陈思绮应于判决生效之日起十日内偿付光大银行律师代理费5000元;

二、如陈思绮未履行(2011)青民三()初字第79号民事判决确定的归还借款本金354852.26(2011621日后的利息按合同规定计算)以及本判决第一条确定的律师费5000元,光大银行可以与抵押人陈思绮协议,以坐落于上海市青浦区鹤如路18520102室房屋折价,或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人陈思绮所有,不足部分由陈思绮清偿;

三、在陈思绮提供的抵押物不足以清偿全部债务时,由东鹤公司对不足部分债务承担连带清偿责任。东鹤公司承担保证责任后,有权向陈思绮追偿。

光大银行、东鹤公司均不服一审判决,向上海市第二中级人民法院提起上诉。

上海市第二中级人民法院经二审,确认了一审查明的事实。

另查明:

1.上诉人光大银行和被上诉人陈思绮于2007912日办理预告登记(预购商品房抵押)。一审对此表述欠妥,应予纠正。

2.上诉人东鹤公司自愿为被上诉人陈思绮在贷款合同项下所产生的全部债务向上诉人光大银行提供阶段性连带责任保证,如陈思绮未按合同约定履行还款义务,东鹤公司保证向光大银行履行还款义务,保证期间从合同签署之日起至抵押人就抵押物有效设定抵押,且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关文件交付贷款人正式执管之日止;

3.上诉人光大银行参加被上诉人陈思绮与上诉人东鹤公司商品房预售合同纠纷案一、二审诉讼,为此支出律师费10000元,参加本案诉讼,支出律师费5000元;

4.截至2011620日,被上诉人陈思绮欠付的期内利息及逾期利息计7843.86元,其中,自2011330日起至2011620日止,陈思绮欠付的期内利息及逾期利息计5263.01元。

本案二审的争议焦点是:一、上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权;二、上诉人东鹤公司在本案中是否承担法律责任;三、光大银行主张的利息、逾期利息及律师费是否应予支持。

上海市第二中级人民法院二审认为:

一、关于第一个争议焦点:上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权

二审法院认为,系争房产上设定的抵押预告登记,与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。因此,上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分,但并非对系争房屋享有现实抵押权,一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误,应予纠正。

二、关于第二个争议焦点:上诉人东鹤公司在本案中是否承担法律责任

二审法院认为,根据最高人民法院《关于适用<<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条的规定,东鹤公司提供阶段性连带保证的主合同为系争贷款合同,现主合同虽被解除,在东鹤公司与光大银行未在保证合同中另有约定的情况下,保证人东鹤公司仍应对债务人的相关民事责任承担连带清偿的保证责任。而所谓阶段性连带保证,其本意就是让房产开发商为借款人在该阶段内(贷款合同签署之日起至抵押有效设定,相关权利证明文件交付银行执管之日止)向银行履行还款义务提供保证,亦为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证。一旦房屋抵押设定成功,该阶段性保证的任务完成,即阶段性保证期限届满之时即是银行获得借款人的房屋抵押担保之时。本案抵押预告登记在未变更为抵押权设立登记之前,根据物权法定原则,上诉人光大银行就抵押房屋处分并优先受偿的权利在行使要件上有所欠缺,即上诉人东鹤公司提供的阶段性连带保证的期限届满条件未成就。且该期限届满条件的未成就并非光大银行造成,而是东鹤公司与被上诉人陈思绮恶意串通,以商品房买卖为名,行东鹤公司融资之实,损害了光大银行的利益,危及银行贷款安全,陈思绮与东鹤公司具有明显过错。因此,东鹤公司应对陈思绮因贷款合同所产生的所有债务承担连带清偿责任。至于东鹤公司承担连带清偿责任之后与陈思绮之间的权利义务关系,双方可能另行存在约定,东鹤公司可与陈思绮另行解决,本案中不予处理追偿权问题。

三、关于第三个争议焦点:上诉人光大银行主张的利息、逾期利息及律师费是否应予支持

二审法院认为,上诉人光大银行在本案中对被上诉人陈思绮的利息主张与另案生效判决存在部分期间的重叠,故本案对光大银行向陈思绮主张的利息中,计算重复部分不予支持,本案中陈思绮应付的利息应自2011330日起算。对于光大银行主张的律师费,其作为第三人申请参加另案诉讼的审理,由此产生的律师费不能在本案中予以主张。至于光大银行主张因本案保证合同诉讼所产生的律师费,一审法院已阐明了支持的理由,并无不当。

综上所述,一审判决确有错误,应予改判。据此,依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第()项、第()项、第一百五十八条的规定,上海市第二中级人民法院于20121026日作出判决:

一、维持上海市青浦区人民法院(2012)青民二()初字第457号民事判决第一项;

二、撤销上海市青浦区人民法院(2012)青民二()初字第457号民事判决第二项、第三项;

三、被上诉人陈思绮应于本判决生效之日起十日内支付上诉人中国光大银行股份有限公司上海青浦支行自2011330日起至2011620日止的期内利息及逾期利息计人民币5263.01元以及自2011621日起至实际清偿完毕日止的逾期利息(以本金人民币354852.26元为基数,按照合同约定的贷款执行利率基础上上浮30%计收)

四、上诉人上海东鹤房地产有限公司应连带清偿被上诉人陈思绮借款本金人民币354852.26元,截至2011620日止的期内利息及逾期利息计人民币7843.86元以及自2011621日起至实际清偿完毕日止的逾期利息(以本金人民币354852.26元为基数,按照合同约定的贷款执行利率基础上上浮30%计收)

五、上诉人上海东鹤房地产有限公司对本判决第一项陈思绮的给付义务承担连带清偿责任;

六、驳回上诉人中国光大银行股份有限公司上海青浦支行其他诉讼请求;

七、驳回上诉人上海东鹤房地产有限公司的上诉请求。

二、案例二借款协议约定以房抵债不属于法律禁止的流押条款

最高人民法院公报2014年第12期,讲解了一个从2007年到2012年先后经历四级法院审理的案子。一笔牵涉民间借贷与商品房买卖的款项,到底是无效的流押条款,还是有效的合同约定?且看最高人民法院如何说理以房抵债与流押条款的区别。

案情介绍:

申请再审人:(一审原告、二审被上诉人、原被申诉人):朱俊芳

被申请人:(一审被告、二审上诉人、原申诉人):山西嘉和泰房地产开发有限公司

2007125日,朱俊芳与嘉和泰公司签订15份《商品房买卖合同》,主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套商铺。同日嘉和泰公司将该14份合同办理了销售备案登记手续,并于次日向朱俊芳出具两张总额10354554元的销售不动产发票。

2007126日,朱俊芳和嘉和泰公司签订一份《借款协议》,主要约定:嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元,期限至2007426;嘉和泰公司自愿将其开发的上述14套商铺抵押给朱俊芳,抵押的方式为何朱俊芳签订商品房买卖合同,并办理备案手续,开具发票;如嘉和泰公司偿还借款,朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回,如到期不能偿还,嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款,双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后,朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款,嘉和泰公司出具了收据。至2007426日,嘉和泰公司未能偿还该借款。

争议焦点:

1、双方是民间借款还是商品房买卖合同关系。

2、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物顶借款,双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反了法律的强制性规定。

法院裁判:

一审法院认为:

1、《商品房买卖合同》有效;2、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。

一审法院认为,双方签订的《商品房买卖合同》依法有效,根据后签的《借款协议》约定,可以认为借款协议,实际为商品房买卖合同签订生效后,在履行合同过程中,双方对商品房买卖合同作出的补充。

《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款,实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件,即到期还款买卖合同解除;到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款,《商品房买卖合同》所附解除条件不成就,应当继续履行。

太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号:驳回上诉,维持原判。

二审法院认为:

双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示,且在国家规定的相关部门登记备案,应认定有效。

双方在合同履行过程中又签订了借款合同,该合同仅是商品房买卖合同的补充,故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。

再审法院认为:

山西省高级人民法院(20010)晋民再终字第103号:驳回朱俊芳诉讼请求。

山西省高院认为,本案双方之间为民间借贷关系而非商品房买卖合同关系。根据《借款协议》及当事人陈述,“是怕不给钱才签订了协议”,即印证了借款是其真实意思表示,而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。同时针对借款协议中的上述争议性约定,违反了法律强制性规定,应属无效。

最高法院认为:最高人民法院再审认为,本案的事实无争议,主要争议在于双方当事人之间法律关系的性质和效力。

1、借贷与买卖法律关系,均依法成立

最高院认为,本案《商品房买卖合同》和《借款协议》所涉及的款项,在数额上虽有差额,但双方当事人对于所涉款项属同一笔款项并无异议。即双方当事人基于同一笔款项先后签订了两份协议,且办理了商品房销售备案登记手续。根据《合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签订或盖章时合同成立。”第44条第1款规定“依法成立的合同,自成立时生效。”由此,案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系,属并立又有联系的两个合同。

上述两份协议的联系表现为:1、所涉的款项为同一笔款项;2、《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保,即双方当事人实际是用之前签订的《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件,即借款到期,嘉和泰公司还清借款,案涉《商品房买卖合同》不再履行;借款到期,嘉和泰公司不能偿还借款,则履行案涉《商品房买卖合同》。

2、《借款协议》的约定不是禁止的流押条款

关于《借款协议》中“如到期不能还款用抵押物顶借款,双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反了法律的强制性规定。《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人与抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。”这是法律上禁止流押的规定,禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益,以免造成对抵押人实质上的不公平。

本案中,双方的约定并非法律上禁止的流押条款。首先,《借款协议》中的上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款,《借款协议》所称的抵押物所有权转移为朱俊芳所有。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即14套商铺所有权,只能通过履行案涉《商品房买卖合同》实现。其次,案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同,当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保,并为此在《借款协议》中为《商品房买卖合同》附设了解除条件,该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。

实际上,双方当事人对于是履行《商品房买卖合同》,还是履行《借款协议》具有选择性,即商品房买卖合同的解除条件成就,就履行《借款协议》;商品房买卖合同的解除条件未成就,就履行《商品房买卖合同》。无论是履行哪份合同均符合双方当事人的意思表示,且从合同的选择履行角度看,嘉和泰公司更具有主动性。综上,案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》中约定的商品房买卖合同的解除条件未成就,故应当继续履行案涉《商品房买卖合同》。

最高人民法院判决:撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决;维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。

三、对民间借贷的启示

1、案例一是最高法院2014年第9期公报发布,在炎炎夏日给民间借贷市场浇了场冷水,业界一片惊呼,该案例认为名为购房实为借贷,备案登记只是借款担保,按照物权法、担保法有关规定,不符合抵押权设立条件,不具备抵押物优先受偿权,实际上告知法院对此不支持。

2、案例二是最高法院公报2014年第12期发布,在寒冷冬天给民间借贷市场带来温暖的阳光,法院对购房备案登记及借款案件有条件保护购房权。第一,先订购房合同,并开具购房发票。第二,后订借款合同并在借款合同中规定附条件:如不能按期足额偿还借款,同意履行商品房买卖合同交付房屋,借款抵付购房款。实务操作中购房备案加借款合同业务技术要求很高,稍有不慎,法院会判购房无效,请典当同行在专业人士具体指导下操作。

3、从二则案例法律依据来看,案例一根据物权法、担保法对抵押的明文规定,作出无优先受偿权认定无可厚非,而案例二实质是对让与担保的肯定。所谓让与担保是指债务人或第三人为债权担保的目的,移转标的物所有权于债权人,并且仅为此目的而有移转的意思,于债务清偿后,标的物返还给债务人或第三人,债务人不履行债务时,债权人可就该标的物受偿的非典型担保。让与担保在目前司法实践中争议很大,由于物权法、担保法对让与担保没有规定。最高法院以案例形式发布,只能是权宜之计,请业界同仁且行且慎重!毕竟让与担保没有法律规定、司法解释为依据,而我国又不具判例法国家,上级法院判例对下级法院无法律约束力,所以目前各地法院对此类案件判决都不同,提醒典当同行高度重视。

(作者单位:合肥市律师协会顾问、ca88.com官网_亚洲城娱乐_www.ca88.com法律顾问、安徽徽天律师事务所主任   郑德权)