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谈谈典当业务风险控制的法律基础
来源:www.ca88.com 作者: 发布时间:2015-08-30 浏览:1493次

谈谈典当业务风险控制的法律基础

 

现代典当早已冲出传统典当的樊篱,成为社会经济的融资主体准金融机构。典当产品的设计、经营和创新都离不开风险控制,而典当业务风险控制的法律基础主要涉及合同法、公司法、担保法和物权法有关规定,笔者结合典当项目投放的评审实践,谈些个人看法,供大家在工作中参考。

一、典当系列合同的签订

合同法第32条规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立。实践中,有以下问题值得关注:

1、在双方单位签订的合同中,有一方只有签名没有盖章,合同是否成立?对于以上合同是否成立一般分二种情况,如果是法人的法定代表人签名可以认定合同成立。如果是法人的一般工作人员签名,而单位又不追认的情况下,一般认定合同不成立。

2、在合同上只有单位盖章,没有经办人签名呢?在实践中,只要合同上有单位公章,不管合同上有无经办人签名,一般都认定合同成立。

3、合同法第32条规定“自双方当事人签字或盖章时合同成立”,在双方合同中,大多数人在合同中都约定“自双方当事人签字和盖章时合同成立”,一字之差意思完全不一样。如果双方合同约定“签字和盖章”生效,那么合同上只有签字没有盖章,法院可以认定合同不成立。

4、抵押合同只有签字或盖章还必须办理抵押登记才生效,否则只有抵押合同没有办理抵押登记手续,抵押权不生效,在担保业务中必须特别重视。

5、在动产(汽车、船舶、飞机等)质押中,除双方签订合同并办理质押登记,还必须交付质押物,质押权才生效,否则质押权不生效。

6、如果双方在合同中约定,合同经双方签字或盖章并经公证处公证后生效,由于签订合同后双方没去办理公证,那么法院一般认定合同不生效。

7、合同签字或盖章的把握。合同签字或盖章如何把握?实践中对企业、个人的签字或盖章必须特别慎重,一般要求亲自看到即“面签”。

二、公司法对公司提供担保的特别规定

公司法第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”

1、在公司提供担保函、抵押、质押时,首先应从工商局调取公司章程,查看公司股东会、董事会职权以及公司章程对公司对外担保有无特别约定。

2、公司提供担保函、抵押、质押时,一般要求股东会出具决议,而且要亲自看到股东在股东会决议上签字或盖章,一定要防止股东会决议上签字有代签问题或公章有虚假可能,导致股东会决议无效,从而导致担保无效。根据公司法第67条规定:国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权,对于国有独资公司出具担保一般由主管部门国资委批复。

3、公司印章与公司工商档案印章相核对。在目前许多民间借贷融资过程中,为了加强控制,贷款人一般将公司营业执照及公章控制使用,而公司因经营需要另外融资往往另刻公章办理手续,一旦公司印章存疑,也会涉及合同效力。

三、保证的主要内容

1、保证的形式,一般分为主合同中保证条款、保证函和保证合同,实践中保证合同优于保证函和主合同中保证条款。

2、保证责任分为一般责任和连带责任。

3、保证范围:保证范围一般约定主债务及其利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用如评估费、律师费等。

4、保证期间特别注意

①当事人在保证合同中未约定保证期间的,根据《担保法》第25条第1款规定,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。第26条也规定,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

②当事人关于保证期间的约定不明,即保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起两年。

③保证期间的起算时间。保证人承担保证责任的前提条件是主债务履行期限届满同时主债务人不履行债务,所以保证期间的起算一般而言,如果当事人对此有特别约定,而且此种约定又不违反法律和行政法规的强制性规定的,则依当事人的约定起算;如果当事人对起算时间并没有明确约定的,则依《担保法》第25条第1款、第26条第1款的规定,应当推定保证期间自主债务履行期限届满之日起计算。

四、关于质押的规定

物权法第208条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。”质权设定的主要方式是通过当事人订立质押合同设定质押,合同行为是法律行为的一种,依法律行为设定质权为质权产生的主要途径。担保法规定质押合同必须采用书面形式,因此没有采用书面形式的口头质押合同不成立,质权不能设定。

1、质押以移转占有为条件。

物权法第212条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”对于质权设立必须移转占有。如果在实践中只办理质押登记,不移转占有,按照担保法第64条规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”物权法第23条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力。”质押生效的条件是转移占有即交付。物权法第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”船舶、航空器和机动车等物权质押不但要交付,而且还要办理登记,否则不得对抗善意第三人。例如汽车质押只交付没办理质押登记的情况下,当事人又把该汽车办理质押登记给第三人,那么办理质押登记的第三人优先受偿。

2、质物的三种处理方式

①所有权转移。担保法第66条规定:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。”物权法第211条规定:“质权人在债务履行期限届满前,不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有。”担保法规定“在债务履行期限届满”和物权法规定“在债务履行期限届满前”都不能约定“质押财产归债权人所有”。实践中可以在质押合同约定:出质人“在约定的债务履行期限届满后经过一定的期间”仍不能偿还借款本息的,质押财产按市场评估价以物抵债归质权人所有。

②协议折价。质物的协议折价在担保法没有规定。物权法第219条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价。”物权法第219条质物协议折价与担保法第66条“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有”有区别。物权法第219条协议折价的结果是多退少补,而担保法第66条是禁止直接以物抵债的规定。

③拍卖和变卖。物权法第219条规定:“也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”关于拍卖、变卖程序大多数是经法院诉讼执行委托拍卖,还有一部分双方协议拍卖、变卖,另外可以在质押合同中对质物预先拍卖,变卖作出约定,并预先签好拍卖、变卖委托书及产权过户文件。

3、仓单质押的特别规定

《合同法》第387条规定:“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提取仓储物的权利。”由此可见,仓单转让即代表提取仓储物的权利的转让,并且这种权利的让与,应当经过保管人的签字或者盖章,否则不发生转让的效力。根据合同法的规定,以仓单出质的,应当背书并经过保管人的签字或者盖章才能生效。以仓单出质的,除当事人之间的出质合意、背书和交付外,还需要以保管人的签名或者盖章为必要条件。

五、抵押的注意事项

物权法第179号规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。债务人或第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。”抵押人设立抵押,不转移对标的物的占有,这是抵押与质押的主要区别。抵押权因为是在不转移占有的条件下设定的担保物权,抵押权人无须占有标的物却得以直接支配或者控制抵押物的价值,抵押人虽然将标的物提供担保却仍然可以继续对标的物使用,所以抵押权这种担保既可以免去担保人因占有标的物所带来的负担,又可以充分发挥标的物的使用价值和担保价值。

1、房屋及土地使用权同步原则

物权法第182条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”

我国法律在处理房地产关系时一个重要原则“地随房走或者房随地走”。所谓“地随房走”是转让或抵押房屋所有权时,其建设用地使用权同时转让或抵押。所谓“房随地走”是指转让或抵押建设用地使用权时,该土地上房屋也应一并转让或抵押。

在办理房地产抵押业务中特别注意:

①办理房屋抵押时必须同时办理土地使用权抵押,在办理土地使用权抵押时必须同时办理房屋抵押。

②在客户逾期不还款时银行向法院起诉,在申请法院财产保全时应对房产和地产同时申请查封。

③视为一并抵押能否对抗另办抵押登记的第三人,物权法没有作出规定,司法解释至今没有明确。

2、抵押期间的新规定

物权法第202条规定:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护即二年保护,这与担保法司法解释第12条规定相矛盾:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持”也就是四年。

①物权法第202条规定抵押权应当在到主债权诉讼时效期间行使。主债权诉讼时效期间一般从债务期限届满之日开始计算二年,如果诉讼时效中断延长,抵押期间是否顺延物权法没有明确规定,在理论上抵押期间是除斥期间即不变期间,作为不变期间中断延长在理论上相矛盾。

②抵押合同与债务合同同时签订,在债务履行期间内,抵押权只要存在即可,抵押权行使受到限制,在债务履行期届满日才开始作为抵押期间的起算点。

③抵押期间在抵押合同中约定,如果太短无实际意义,如借款期三个月,抵押期三个月,对于抵押合同抵押期间可约定在借款期加上二年诉讼时效作为抵押期间。担保法司法解释第12条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。”实践中,对于办理抵押登记的房产或土地,一般要求双方同时出具书面申请才办理撤销抵押登记手续的依据在此,因为登记机关登记的抵押期,以及双方在合同中约定的抵押期,对担保物权的存续不具有法律约束力。

3、抵押物的三种处理方式

①禁止流押。物权法第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是物权法禁止流押的规定。如果允许双方流押约定,违反民法公平原则。但是物权法第186条上禁止“在债务履行期届满前。”没有禁止“债务履行期届满时以及期满后”流押约定。

②协议折价。按照物权法第195条规定,在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价。也可以在抵押合同中事先约定财产折价,并事先签好空白的产权过户登记材料。

③拍卖和变卖。物权法第195条规定,也可以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。一般情况下经过法院诉讼及执行,由法院委托拍卖、变卖。实践中也可以在抵押合同中事先约定拍卖、变卖程序,并事先签好空白的委托书及产权过户材料。

4、恶意抵押无效的二种情形

①《担保法解释》第69条规定:“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》(法复[1994]2号)规定,债务人有多个债权人时,而将其全部财产抵押给其中一个债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害其他债权人合法权益,根据《民法通则》第4条、第5条的规定,应当认定该抵押协议无效。

②《企业破产法》第31条规定:“人民法院受理破产申请前一年内,破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为,管理人有权请求人民法院予以撤销。”

六、物的担保和人的担保新规定

物的担保是以物担保债务的履行,包括本法规定的抵押权、质权和留置权;人的担保是以人的信誉担保债务的履行,指担保法规定的保证。对于被担保的债权上既有物的担保又有人的担保的情况下,应如何处理物的担保与人的担保的问题,根据“物的担保优于人的担保”的原则,担保权人应当先行使担保物权,保证人只有在物的担保不足以清偿债务时,才承担补充责任。我国担保法第28条第1款就是这样规定的。物权法第176条针对现实中出现的问题,区分三种情况作出与担保法不同的规定:

①在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下,应当尊重当事人的意思,按约定实现债权。当事人约定优先适用。

②在没有约定或者约定不明确时,债务人自己提供物的担保的情况下,应当先就物的担保实现担保权。因为,如果债权人先行使人的担保,保证人在履行保证责任后,还需要向最终的还债义务人——债务人进行追索。如果担保物权人先行使物的担保,就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐,减少实现的成本和费用。而且,在债务人自己提供物的担保的情况下,要求保证人先承担保证责任,对保证人也是不公平的。

③在没有约定或者约定不明确,第三人提供物的担保,又有人的担保的情况下,应当允许当事人进行选择。这样规定主要是基于以下考虑:在没有约定或者约定不明确,第三人提供物的担保,又有人的担保的情况下,第三人与保证人处于担保人的平等地位,都不是还债的最终义务人,债务人才是最终义务人。因此,债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保,物的担保人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为保障债权人的债权得以充分实现,法律应尊重债权人的意愿,允许担保权人在这种情况下享有选择权。

(作者单位:亚洲城娱乐协会法律顾问、合肥市律师协会顾问、安徽徽天律师事务所主任    郑德权)